TOELICHTING:

Gelijkwaardig Ouderschap: een nieuw paradigma

Een nieuwe wetenschappelijke waarheid dringt niet door op een manier dat de tegenstanders overtuigd worden en zich in de nieuwe leer geschoold verklaren, maar veeleer doordat de tegenstanders tenslotte uitsterven en een nieuwe generatie van het begin af aan met die nieuwe waarheid vertrouwd is gemaakt.
Max Planck, Wissenschaftliche Selbstbiographie, 1948, heruitgave 1990, pag. 15, regel 10.)

Paradigmawisseling: geen evolutie maar revolutie.

Het oude ouderschapsparadigma is diep verankerd in het taalgebruik. Denk aan woorden als hoofdverblijf, zorgouder, omgangsregeling, alimentatie, gezagsregeling, en hun wettelijke equivalenten. Al deze woorden structureren ons denken volgens een schema van ongelijkwaardig ouderschap zonder dat we ons daarvan bewust zijn. Ook de nieuwe wet is er mee behept en hinkt door zijn woordgebruik op twee gedachten, oud en nieuw.

Het nieuwe ouderschapsbegrip wordt gekenmerkt door een moreel besef van de integriteit (onaantastbaarheid) van het ouderschap. Net zoals de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam een in de grondwet verankerd recht is, zo zou ook de onaantastbaarheid van het ouderschap in de grondwet moeten worden verankerd. Zover is het nog niet.

Integriteit van het ouderschap hoort centraal te staan; van elke inbreuk daarop dient de noodzaak te worden vastgesteld in een met voldoende rechtswaarborgen omklede rechtsgang. De huidige wet, ook de nieuwe, kent tal van inbreuken waarvan de noodzaak bij nadere beschouwing allerminst vanzelfsprekend is.

De wetswijziging wil een nieuw ouderschap doen evolueren. Dat lijkt een illusie. Het oude paradigma zal pas echt verdwijnen met de generatie die erin is opgegroeid. Ook de wetgever behoort tot die generatie, zoals in het onderstaande zal worden betoogd.

Dat betekent niet dat we maar moeten wachten tot het oude voorbij is. De nieuwe ouders moeten welbewust telkens opnieuw over alle verouderde begrippen strijd blijven leveren met de oude generatie rechtsplegers en met allen die, direct of indirect, daarbij betrokken zijn: advocaten, rechters, mediators, psychologen, politici, raden voor de kinderbescherming, jeugdzorg, artsen, onderwijzers, maatschappelijk werkers, de eigen familie en vrienden.

Op het internet is al een groot aanbod van modellen voor een ouderschapsplan te vinden. Veel van die modellen verraden door hun woordgebruik (hoofdverblijf, omgangsregeling, alimentatie) dat ze nog wortelen in het paradigma van de vorige eeuw.

Het gevaar is groot dat over een paar jaar bij evaluatie van de wet tegenstrijdige geluiden te horen zullen zijn:

Wie heeft er dan gelijk?


Ontneming gezag

Enerzijds:
Ontzetting uit het ouderlijk gezag is de zwaarst denkbare kinderbeschermingsmaatregel, een ultimum remedium. Afdeling 5 (van Titel 14) gaat over kinderbeschermingsmaatregelen, en vermeldt strikte rechtsgronden voor ontzetting. Artikel 269 luidt:
  1. Indien de rechtbank dit in het belang van de kinderen noodzakelijk oordeelt, kan zij een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontzetten, op grond van:
    1. misbruik van het gezag, of grove verwaarlozing van de verzorging of opvoeding van een of meer kinderen;
    2. slecht levensgedrag;
    3. onherroepelijke veroordeling:
      1. wegens opzettelijke deelneming aan enig misdrijf met een onder zijn gezag staande minderjarige;
      2. wegens het plegen tegen de minderjarige van een van de misdrijven, omschreven in de titels XIII-XV en XVIII-XX van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht;
      3. tot een vrijheidsstraf van twee jaar of langer;
    4. het in ernstige mate veronachtzamen van de aanwijzingen van de gezinsvoogdijinstelling of belemmering van een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261;
    5. het bestaan van gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind, doordat de ouder het kind terugeist of terugneemt van anderen, die diens verzorging en opvoeding op zich hebben genomen.
  2. Onder misdrijf worden in dit artikel begrepen medeplichtigheid aan en poging tot misdrijf.
Anderzijds:
Het nieuwe artikel 251a BW (in Afdeling 2 van diezelfde Titel 14) laat echter toe dat een ouder bij scheiding al uit het gezag wordt gezet: Conclusie:
  1. De (uit wettechnisch oogpunt) logische vraag dringt zich op: waarom het gewichtig klinkende klemcriterium prominent voorop zetten als de willekeurige norm “belang van het kind” al voldoende is om de andere ouder uit het gezag te zetten? Een maskering van eigenlijke willekeur?
  2. Of beoordeelt de wetgever (echt)scheiding per definitie als “slecht levensgedrag” (art. 269 lid 1 sub b)?
  3. Maar waarom wordt dan bij (echt)scheiding de ene ouder wèl, en de andere ouder niet uit het gezag gezet?
  4. De na scheiding uit het gezag gezette ouder wordt effectief nog altijd op één lijn gesteld met de gezagsmisbruiker, met iemand met slecht levensgedrag, met de veroordeelde crimineel.
  5. De koppeling van (echt)scheiding en verkapte ontzetting uit het gezag verdraagt zich niet met het nieuwe paradigma van gelijkwaardig ouderschap.

Kosten van verzorging en opvoeding

Ongelijkwaardig ouderschap: kinderalimentatie

In de situatie van ongelijkwaardig ouderschap was het een vaste gewoonte om in een (scheidings)procedure kinderalimentatie vast te stellen volgens z.g. alimentatienormen. Dat lijkt een objectieve methode, maar het uitgangspunt was ongelijkwaardigheid. Aan de ene ouder werd de bevoegdheid om autonoom voor de kinderen te zorgen ontnomen. De verantwoordelijkheid voor de verzorging werd geheel in handen van de andere ouder gelegd.

In feite kwam dit neer op een vorm van curatele zonder dat de ene ouder zich ooit aan zijn verantwoordelijkheid had onttrokken of de andere ouder van groter verantwoordelijkheidsbesef had blijk gegeven.

Van deze situatie werd helaas wel eens misbruik gemaakt, bijvoorbeeld doordat de “verzorgende ouder” geen verzekeringspremies betaalde of anderszins de ontvangen kinderalimentatie niet aanwendde voor de kinderen, zodat de alimentatieplichtige ouder zich genoodzaakt zag bij te springen boven op de reeds betaalde alimentatie.

Stelde de “alimentatieplichtige” ouder dit in een procedure aan de orde, dan werd dit – vaak ongenuanceerd - uitgelegd als onwil om voor de kinderen te betalen. Dit systeem was (c.q. is) dan ook vaak een bron van verwijten.

Gelijkwaardig ouderschap: ”Wie betaalt wat?”

In een ouderschapsplan komt het woord alimentatie in bovenstaande betekenis niet voor.
Er zijn verschillende methoden denkbaar die de gelijkwaardigheid van het ouderschap als grondslag hebben.
Van groot nut zijn de budgetteringsmodellen die in omloop zijn. Aan de hand daarvan kan men een overzicht maken van kostencategorieën:

Vervolgens kan men voor elke categorie een systeem kiezen: Het lijkt verstandig om periodiek te overleggen over de vraag of in de afgelopen periode ieders aandeel in de bestedingen of bijdragen ongeveer in overeenstemming is met de bedoelingen. Eventueel kan dan een compensatie volgen of kunnen de afspraken worden bijgesteld.

Het woord ‘alimentatie’ en daarmee samenhangende woorden horen in een ouderschapsplan en zeker in de echtscheidingsbeschikking niet thuis.


Hoofdverblijf = hercodificatie van ongelijkwaardigheid

Vroeger hadden alleen gehuwde ouders ouderlijke macht (tegenwoordig gezag geheten) en schreef de wet voor dat daar door echtscheiding een eind aan kwam. De rechter moest dan één van de ouders tot voogd benoemen met alle bevoegdheden van de ouderlijke macht. De andere ouder had volgens de wet slechts recht op omgang. Er was dan dus een gezagsouder en een omgangsouder, een ongelijkwaardige situatie derhalve.

In 1984 bepaalde de Hoge Raad dat als ouders in gelijkwaardigheid hun kinderen wilden blijven opvoeden ( co-ouderschap heette dat in de volksmond) dit niet als een buitengerechtelijke aangelegenheid behandeld moest worden, maar door de rechter erkend moest worden als een mensenrecht en een fundamentele vrijheid. Op gezag van de Hoge Raad behielden die ouders dan ook gezamenlijk hun ouderlijk gezag, ondanks de wet die één-oudervoogdij voorschreef.

In 1998 werd dat gecodificeerd (in de wet vastgelegd, en wel in art. 251), maar dan, immers zijnde een mensenrecht en een fundamentele vrijheid, als een voor àlle scheidende ouders geldende hoofdregel die zegt dat na echtscheiding beide ouders het ouderlijk gezag blijven uitoefenen. (Wat kon dat anders betekenen dan invoering van gelijkwaardig ouderschap?)

Dat stuitte op onbegrip van de Hoge Raad. Reeds in 2000 heeft de rechtspraak, die zich niet los kon maken van de oude denkwijze, de ongelijkwaardigheid eigenzinnig gerestaureerd door invoering van het begrip ‘hoofdverblijf’: de ene ouder werd zorgouder en de andere omgangsouder. Het gezamenlijk gezag werd zodoende een lege huls, een formaliteit. Co-ouderschap werd weer een buitengerechtelijke aangelegenheid. Daarmee werd de in 1998 afgeschafte ongelijkwaardigheid heringevoerd en bleef in de praktijk alles dus bij het oude.

Omdat de wet van 1998 zijn doel niet bereikte meende de wetgever met deze nieuwe wet Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding een nieuwe poging te doen om het voortgezet ouderschap te bevorderen.

Het merkwaardige feit doet zich nu voor dat deze nieuwe wet, die met de ene hand voortgezet gelijkwaardig ouderschap heet te bevorderen, met de andere hand de door de rechtspraak gerestaureerde ongelijkwaardigheid hercodificeert, namelijk door een rechtsgrond te creëren voor toekenning van een hoofdverblijf (art. 253a lid 2 sub b).

De term ‘hoofdverblijf’ of ‘niet-verzorgende ouder’ getuigt van onderliggend gevoel van ongelijkwaardig ouderschap en hoort in een ouderschapsplan dan ook niet thuis.

Integriteit van het ouderschap.

Buiten de regels voor kinderbeschermingsmaatregelen om kent de wet artikelen die fundamentele ouderschapsrechten eenzijdig aan een ouder ontzeggen enkel op grond van scheiding of gescheiden zijn. Met klem moet hier worden benadrukt dat, ook al staat de ontzegging van de zorg of omgang in de wet, de ontzegging allerminst een rechtsregel is die verenigbaar is met het rechtsethische beginsel van de integriteit van het ouderschap! Ook de beslissing op tegenspraak van het hoofdverblijf is daarmee strijdig.

Ontzegging zorgrecht

Is Zorgrecht dan tòch slechts een soort omgangsrecht?

De nieuwe wet creëert een regeling voor ontzegging van het zorgrecht en stelt daarmee het zorgrecht daadwerkelijk op één lijn met omgangsregeling. Gevreesd moet worden dat in de praktijk wederom alles blijft zoals het was. Dit keer niet door eigenzinnigheid van de rechtspraak, maar door gebrekkig inzicht van de indiener van het wetsontwerp.

Dit zo zijnde moet aandacht besteed worden aan het omgangsrecht en de ontzegging daarvan.

Omgangsrecht en ontzegging daarvan.

Onder de oude wet, in 1971, is het woord omgangsregeling in de wet gekomen. Met de summiere woorden: “De rechter kan een regeling treffen inzake de omgang” werd de wettelijke grondslag voor het omgangsrecht ingevoerd. Daarbij ging het om de niet met het gezag belaste ouder en zijn kind. Gezamenlijk gezag na echtscheiding was toen wettelijk uitgesloten.

Bij enige weerstand van betekenis van de ouder-voogd(es) weigerde de rechter een regeling te treffen – zonder dat ooit een rechter veroordeeld is wegens rechtsweigering.

In 1990 werd aan deze onhoudbare toestand van rechtsweigering een einde gemaakt door invoering van wettelijke ontzeggingsgronden, met miskenning van het beginsel van integriteit van het ouderschap.

Het is deze regeling die in de nieuwe wet van overeenkomstige toepassing is verklaard voor eenzijdige ontzegging van het ouderlijk zorgrecht.